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，希望能够帮助到您。

在世界贸易组织正式成立之前，其前身组织关税与贸易总协定 ，经过乌拉圭回合长达8年的艰苦谈判
，与会各国终于就建立世贸组织及其相关法律制度达成共识，签署了一揽子协定 ，这就是《乌拉圭回合多边贸易谈判成果最后文件》，其主要内容包括《建立世界贸易组织协定》及其4个附件 。

附件1的内容为：(1)货物贸易多边协定
。(2)服务贸易协定。(3)与贸易有关的知识产权协定 。其中货物贸易多边协定又包括：①GATT1994；②农产品协定；③卫生植物检疫措施协定；④纺织品与服装协定；⑤贸易技术障碍协定；⑥与贸易有关的投资措施协定；⑦反倾销协定；⑧GATT1994第7条执行协定；⑨装船前检查协定；⑩原产地规则协定；(11)输入许可证规定；⑩补贴与反补贴措施协定；⑩保障条款协定
。

附件2的内容为《争端解决规则和程序的协定》。

附件3的内容为《贸易政策评审捌度》 。

附件4的内容为诸边协议
，包括：①民间航空器协定；②政府采购协定；③国际乳制品协定；④国际牛肉协定。

中国正式加入世贸组织（wto）的时间是2001年还是2010年？

（一）多边货物贸易规则多边货物贸易规则是在《1947年关贸总协定》及8次多边贸易谈判基础上建立的，是《建立世界贸易组织协定》中最成熟的部分 ，也是包含内容最多 、最全面的部分
。具体包括以下协议：l．《1994年关税与贸易总协定》。《1994年关贸总协定》是《1947年关贸总协定》的继承和发展
，它包括三个部分：《1947年关贸总协定》的各项条款；《建立世界贸易组织协定》生效之前在关贸总协定下生效的法律文件的各项条款；乌拉圭回合就《1947年关贸总协定》若干条款达成的谅解 。（详细内容见第二章）2．《农产品协议》
。在关贸总协定的运作过程中，农产品贸易一直是个复杂的问题 ，虽然每次谈判都涉及这一问题
，但在前7轮谈判中始终未就农产品贸易达成一项协议，关贸总协定确定的若干货物贸易规则也始终不适用于农产品贸易。乌拉圭回合谈判中 ，经过多方努力
，最终就农产品贸易问题达成一致，各成员方就农产品的市场准入
、国内支持措施、出口补贴等主要方面作出承诺 ，极大地推动了农产品贸易自由化的进程 。（详细内容见第三章第一节）3．《纺织品与服装贸易协议》
。纺织品 、服装贸易是另一个一直游离于关贸总协定之外的国际货物贸易领域。在乌拉圭回合谈判前
，国际纺织品
、服装贸易主要受《多种纤维协定》的约束，各国主要通过签定双边协议 ，以纺织品配额形式约束进出口行为，这种非关税措施的实施严重阻碍了纺织品、服装贸易的发展 。乌拉圭回合谈判中
，发展中国家作为纺织品 、服装的主要出口国，强烈要求将纺织品、服装贸易纳入多边自由贸易体制之下
。经过艰苦的谈判 ，最终达成了《纺织品与服装贸易协议》
，作为乌拉圭回合一揽子协议的一部分，纳入世界贸易组织统一管辖之下。(详细内容见第二章第二节）4．《关于履行1994年关贸总协定第七条的协议》 ，即《海关估价协议》 。一直以来
，海关估价方法都是各国管理对外贸易活动的主要措施，但实践中存在的对海关估价方法的畸形使用 ，却使海关估价成为阻碍国际贸易发展的一项壁垒
。关贸总协定体制下的《海关估价协议》最早产生于1979年东京回合谈判
，在乌拉圭回合谈判中进一步得到补充和修改。（详细内容见第三章第三节）5．《装运前检验协议》 。该协议是乌拉圭回合谈判达成的新协议。20世界80年代以来，发展中国家为了保障国际贸易中的利益不受损失
、雇用私人公司对从发达国家进口的货物在装船前进行检验
。发达国家出口商认为这是一种不公正的做法 ，有碍国际货物贸易的发展。为此
，乌拉圭回合谈判中，就装运前检验行为制定了统一的纪律 ，使这一行为受到有关法律、法规的约束 。(详细内容见第三章第四节)6.《进口许可程序协议》
。进口许可证的使用是各国管理对外贸易的另一项主要措施，对于保护某些特定行业具有一定意义
，但其滥用则会成为阻碍国际贸易发展的障碍。为了统一规范各成员方的进口许可制度，减少其对国际贸易的负面影响 ，1979年东京回合达成了《进口许可程序协议》
，该协议在乌拉圭回合谈判中得到进一步的改进和完善 。由于该协议也是作为一揽子协议的一部分，其适用的成员方范围得到了扩大
。（详细内容见第三章第五节）7．《原产地规则协议》。在国际贸易中 ，各国通过制定和实施原产地规则一方面方便进出口贸易和消费者选购商品
，另一方面通过对原产于不同国家和地区的商品给予不同的待遇，也易产生不公正的贸易歧视做法 。为了规范各国采取原产地措施的行为 ，乌拉圭回合谈判中达成了《原产地规则协议》
。（详细内容见第三章第六节）8．《关于履行1994年关贸总协定第六条的协议》
，即《反倾销协议》。20世纪70年代以来，特别是进人80年代后 ，随着关税的不断降低和某些非关税措施的减少
，世界各国越来越多地采取反倾销措施对他国以低价倾销方式进口的商品予以处罚，以保护国内相关产业 。反倾销措施同其他管制进出口的措施一样 ，也具有双重作用，一方面它可以制止低价进口的倾销行为
，保护成员方国内相关产业的发展，但对它的过度使用又会阻碍国际贸易自由化的进程
。因而 ，在东京回合谈判中
，各缔约方就反倾销问题达成一项协议。在乌拉圭回合谈判中，根据国际贸易发展的新形势 、新问题 ，又对该协议进行了修改
、补充
，形成现行有效的、所有成员方均应遵守的《反倾销协议》 。（详细内容见第四章第一节）9．《补贴与反补贴措施协议》。世界各国政府往往通过对国内某些产品的生产和出口提供补贴，以达到扶持某些产业部门 、发展本国经济的目的
。一般来说 ，补贴会对国际贸易发展产生扭曲和限制作用。因而
，东京回合谈判中各方达成了《补贴与反补贴措施协议》，规范各缔约方采取补贴措施的行为 。但由于只有20多个缔约方接受该协议 ，其适用范围大受影响
，实际作用不大
。乌拉圭回合谈判中，该协议经补充
、修改后 ，作为一揽子协议的一部分对所有世界贸易组织成员方生效，扩大了它的适用范围
，对贸易产生了促进作用。（详细内容见第四章第二节）10．《贸易技术壁垒协议》 。贸易技术壁垒是指各国通过技术法规、技术标准 、产品认证
、环保要求等对进口产品予以限制，这一措施的滥用也将导致对国际贸易的阻碍
。东京回合谈判中 ，各缔约方就此问题已达成协议
，乌拉圭回合在原有协议基础上经过修改和补充，形成了新的《贸易技术壁垒协议》。（详细内容见第四章第三节）11．《实施卫生与动植物检疫措施协议》 。从广义上讲 ，动植物卫生检疫应属于贸易技术壁垒的一种
。从适用对象上说
，它主要适用于农畜产品的进出口。由于农产品贸易在国际贸易中的敏感性和重要性，动植物卫生检疫措施成为各国保护本国农业、畜牧业发展的一项重要措施 。为了防止这一措施的滥用 ，乌拉圭回合谈判就此问题达成协议
，对所有成员方广泛适用
。（详细内容见第四章第四节）12．《保障措施协议》。关贸总协定自其产生时起，就包含了许多的“例外 ” ，这些“例外
”可以使某些缔约方不承担关贸总协定规定的某些义务
，保障条款就是这许多“例外”之一 。为了规范各国采取保障措施的行为，使其发挥应有的作用 ，防止对它的过度滥用，谈判各方最终达成了《保障措施协议》。（详细内容见第四章第五节）13．《与贸易有关的投资措施协议》
。这是乌拉圭回合谈判达成的新协议
，是第一次将与贸易有关的投资措施纳入关贸总协定多边贸易体制中。该协议通过确定与贸易有关的投资领域的国民待遇原则 、取消数量限制原则
、透明度原则等规范投资东道国采取的投资措施 。（详细内容见第四章第六节）（二）服务贸易规则服务贸易规则体现在一个协议中，即《服务贸易总协定》
。服务贸易领域在乌拉圭回合中第一次被纳入世界贸易组织体系之中 ，这与近年来服务贸易的迅速发展不无关系。进人20世纪90年代以来
，国际服务贸易额每年达8100多亿美元，约占世界贸易总额的20％ 。由于以往关贸总协定调整的范围仅限于国际货物贸易 ，因而服务贸易领域内所制定的各种政策、措施不受关贸总协定确定的贸易自由化原则约束
，这些政策 、措施不同程度地影响了外国服务业的进入，限制了国际服务贸易的自由流动
。在服务贸易较发达的国家的极力倡导下 ，乌拉圭回合就服务贸易问题达成了一项协议
，即《服务贸易总协定》，将这一重要贸易领域纳入世界贸易组织的多边规则管辖之下。（详细内容见第五章）（三）与贸易有关的知识产权规则与贸易有关的知识产权规则体现在《与贸易有关的知识产权协议》中 。国际知识产权保护本不属关贸总协定管辖范围 ，国际社会为保护知识产权已订立了多项国际协议
。但随着科技的发展
，知识产权保护对贸易的影响越来越大，关贸总协定的各缔约方特别是科技领先的发达国家要求就知识产权保护达成协议 ，将与贸易有关的知识产权问题也纳入多边贸易体制之中。在它们的努力下，乌拉圭回合谈判最终达成了《与贸易有关的知识产权协议》 。该协议作为一揽子协议文件之一
，适用于世界贸易组织所有成员方
。（详细内容见第六章）二、附件二《建立世界贸易组织协定》附件二是《关于争端解决规则与程序的谅解》。《1947年关贸总协定》只在第22条和第23条规定了有关贸易争端解决的程序，由于它们只是一些原则性规定 ，作为解决争端的程序规则显然不具作性 。关贸总协定在其运行的47年间
，虽形成了一套有关争端解决的实际做法，但并未达成一项专门的协议。乌拉圭回合通过的《关于争端解决规则与程序的谅解》第一次就争端解决问题制定了专门的规定
。世界贸易组织建立后 ，其解决国际贸易争端的能力与以往相比得到了加强
，通过严格遵守争端解决规则，提高了争端解决的效率 ，增强了有关裁决的强制力。（详细内容见第七章〕三
、附件三《建立世界贸易组织协定》附件三是《贸易政策审议机制》 。对各国贸易政策的审议是世界贸易组织的三大职能之一
。通过对各成员方贸易政策的审议
，一方面提高了各成员方贸易政策的透明度，另一方面通过审议纠正各成员方贸易政策中与世界贸易组织规则不相符的内容 ，保证有关规则的贯彻执行。(详细内容见本章第三节有关内容）四、附件四《建立世界贸易组织协定》附件四包括4个诸边贸易协议：《民用航空器贸易协议》 、《政府采购协议》
、《国际奶制品协议》和《国际牛肉协议》 。所谓诸边贸易协议
，是指并不包括在一揽子协议中、并不自动地对全体成员方生效的协议，它们只对明确表示接受协议的成员方有效
。由于这些协议适用范围有限 ，并且其中有些协议现在已经失效（《国际奶制品协议》和《国际牛肉协议》已于1997年底终止)，本书将不再详细解释其具体内容。

SPS协议的法律问题

2001年11月10日
，在多哈召开的世贸组织第四次部长级会议，审议并表决中国加入世贸组织 。2001年12月11日 ，中国正式成为世贸组织成员
。

2010年举办的是上海世博会

近来
，对中国加入WTO可能带来的影响众说纷纭，沸沸扬扬。

有人认为 ，“加入世贸
，国门洞开 ”，“世贸组织是布满鲜花的陷阱
” ，“ 金融业开放意味着资本项目开放”云云
，似乎加入世贸就会大难临头 。

另一些人则认为，加入世贸之日 ，就是中国完全建立市场经济之时
，尽可分 享全球贸易投资之益，颇有“加入世贸 ，黄金万两 ”之势
。

之所以存在这样那样的偏颇之见，与人们对世贸组织的性质不了解有关
，与人们对我国加入世贸的具体谈判内容不了解有关。加入世贸不会在一夜间带来灾 难，也不会在一夜间带来繁荣 。加入世贸后 ，中国市场不会全面立即开放
，中国 经济不会因此变成纯自由的市场经济，国内商品也不会出现价格与国际全面接轨 、外国产品长驱直入的现象。

近几年中国连续主动降低关税 ，不仅是为了加入世贸
，更重要的是中国自身改革开放和参与全球经济一体化的需要
。无论中国何时加入WTO，中国都会坚定地执行对外开放政策。中国企业应顺应这种潮流 ，积极做好加入WTO的各种准备
，特别是在思想观念
、组织效率、管理技能和人力资源等方面制定挑战对策，提高竞争力 ，迎接新世纪的经济全球化挑战 。

目前
，世界贸易组织（WTO）贸易规则体系由三大部分组成

●多边货物贸易协议，包括1994年关税与贸易总协定（GATT） 、农产品协议
、实施动植物卫生检疫措施的协议、纺织品与服装协议 、技术性贸易壁垒协议
、与贸易相关的投资措施协议、装运前检验协议 、原产地规则协议、进口许可程序协议
、反倾销协议、补贴与反补贴措施协议和保障措施协议等；

●各种附件规则 ，包括服务贸易总协定（GATS） 、与贸易有关的知识产权协定
、关于争端解决规则与程序的谅解、贸易政策审议机制，以及多边贸易协定（包括民用航空器贸易协议 、政府采购协议
、国际奶制品协议和国际牛肉协议）；

●WTO发展过程中达成的协议
，如信息技术协议、基础电信协议和金融服 务协议等
。

目前，第二和三项规则正在各国贸易谈判中发挥积极的作用 ，如GATS已 经成为影响世界各国贸易环境和条件的重要规则
，它的权利反映它将会在WTO 的全面保护下，与GATT的条款一样地发挥作用。GATS的序言阐明了各成 员希望“在透明化和循序渐进的自由化推动贸易的共识上 ，建立服务贸易的多边 原则框架和规则” 。关于农产品协议

●中国承诺加入WTO后5年内农产品平均关税下降到17％
。（本文涉及的中国的有关承诺均为中美本次签署双边协议谈判前的承诺）

具体法律问题分析

如前所述
，在协议的适用过程中，其所涉主要问题集中在有关协议核心条款的解释上 ，具体体现在三个方面：一是协议的实体规则的含义及逻辑结构问题；二是协议所涉程序性问题；三是WTO争端解决机构在处理SPS之诉中的职责行使及其限制问题。其中
，对于协议程序方面的问题，主要是关于协议的溯及力和举证责任的归属问题 ，已在DSB的审理实践中形成了为各方所接受的定论和做法
，没有很大争议；而有关DSB的职责行使及其限制方面，问题较多 ，既包括了DSB审理各种类型案件过程中所涉及到的共性问题，如司法经济（judicial economy）的可行性 、上诉机构完成分析（completing the analysis）的局限性
、DSU第11条“对事实作出客观评估
”的衡量尺度以及裁决执行环节上的难题等；也包含了DSB审理SPS案件所遇到的特有问题
，如专家组及上诉机构评判复杂科学问题的能力、向技术专家征询意见的方式等等 。对这些问题，虽在理论与实务界都引起了广泛的注意 ，但似乎并没有比较可行的解决方案
。依笔者观点
，它们大部分都不是DSM本身所能解决的，多数受制于WTO各项协议的内容 ，特别是受到DSU所确定的争端解决机构各项权利与义务的制约。鉴于WTO多边法律机制的性质
，也鉴于DSB在整体制度中的角色定位，都决定了近期内它无法突破既定的协议框架作出大的调整与完善 。所以 ，在这方面过多纠缠对实际运作没有太大意义
。有鉴于此
，本文只从《SPS协议》实体规则的角度来探讨其中的若干法律问题。

赵维田先生把《SPS协议》的实体规则归纳为三大原则：科学证据原则；国际协调原则 、风险评估与适度保护原则 。 相应地，其具体内容规定在协议的第2条
、第3条和第5条中。

1、关于条款的基本含义
。

在荷尔蒙案中 ，专家组认为
，依据协议起草者的本意，第3.1条的“根据”与第3.2条的“符合 ”同义。这基本与秘书处的上述解释是一致的 。但上诉机构认为这种解释是错误的
。其理由在于：首先 ，就一般含义而言，“根据
”不等于“符合”；其次
，第3条的不同款项中分别使用了不同的措辞，这更表明其各自所指不同；第三 ，从第3条的目的来看
，也不支持专家组的这种解释。即第3.1条是要求成员国的SPS措施全部或部分地“根据 ”国际标准，也就是简单地“依赖于
”（built upon）国际标准或受到国际标准的支持（supported by）即可 。它意味着如果一项措施采纳了某些（无需全部）国际标准的因素 ，就算是“根据”了国际标准
。 但是
，一项措施只是按照第3.1条“根据 ”一个国际标准，并不能自动地被归之于第3.2条所规定的情形之下。因为依据第3.2条所规定的可以予以推定符合国际标准的情形 ，是专门适用于那些把国际标准“完全地具体化
”或“完全由国际标准转变而来的自治标准”的各种措施 。至于第3.3条最后一句话
，上诉机构所作的解释是：对于没有根据国际标准的措施，就要求具有第2.2条所规定的充分科学理由和遵从第5条必须进行风险评估的要求
。在荷尔蒙案中 ，上诉机构明确指出
，科学证据原则与风险评估对于在《SPS协议》下促进国际贸易与保护人类健康与生命这两种相互依存但有时又有冲突的利益之间维持一种微妙与精心谈判达成的均衡而言是不可或缺的。

对于荷尔蒙案上诉机构的意见，不少学者表示异议 。有人提出 ，上诉机构本应当支持专家组的意见，但它不仅没有这样做
，而且，也没有明确界定“根据 ”的含义
。“根据国际标准
”究竟是要求成员国做些什么 ，上诉机构的措辞十分隐晦
，仅暗示了一项措施与一个国际标准之间不是同一关系（less-than-identical relationship）。 在这种情况下，当成员国要实施一项卫生措施时 ，DSB的裁决没有给予他们任何有实际意义的指导 。而更为严重的是
，依照上诉机构的认定，只要一项措施采纳了国际标准的某些（无需全部）因素 ，就算符合了第3.1条的规定——“根据”了国际标准。这实际上削弱了SPS协议的义务要求
。麦克尼尔先生哀叹道：“上诉机构对第3.1条的解释……抽去了各成员‘应当根据’现有的国际标准制定其卫生与植物卫生措施这一条款的义务内容……。结果
，它使得SPS协议的一个核心特征——根据现有的国际标准制定SPS措施的义务——转变成一个理想的 、但完全不能强制执行的目标 。 ”

事实上，即使不论哪一种解释更符合协议制定者的本意 ，对于上诉机构来说
，其裁决不能只给予原则的概括，而应当进一步细化为严格的条件
。“根据”本身不可能没有任何量的限制 ，一项措施采纳了国际标准各项因素的百分之多少，是30%还是50%
，可算作达到了“根据
”的要求？或是其与国际标准的背离程度达到什么样的状态时，则无法认定“根据”了国际标准？至少 ，作为一项确定的义务
，必须制定出绝对的上限和下限，然后再以此为基础 ，在其幅度范围内
，根据个案的情形，留由DSB逐一加以判断。否则 ，对第3条各款莫衷一是的理解现状将无法得到根本的改善 。

2、关于第3条的逻辑结构

在荷尔蒙案件中
，有关第3条的解释，除各款项本身的含义及其与国际标准之间的关系问题存有争议之外 ，与此相联系
，就各该款项彼此之间的逻辑关系的解说亦相去甚远
。专家组主张：第3.1条施予所有成员方一项义务，要求他们的卫生措施应当以国际标准为根据 ，除非协议提出相反的规定，特别是第3.3条的有关规定。在这种意义上
，第3.3条为第3.1条所包含的一般义务提供了一项例外 。依次地，第3.2条规定 ，如果一项措施是以国际标准为根据的
，则由申诉方承担推翻它是符合SPS协议这一推定的举证责任
。由此，它默示地表明了 ，如果一项措施并非以国际标准为依据
，则被告有义务证明该措施是根据第3.3条所规定的例外情形。由此，专家组将第3.1条与第3.2条列为一般原则 ，而视第3.3条为例外 。

上诉机构否定了专家组的解释
，认定第3.3条并不是第3.1条作为一项积极抗辩意义上的例外，而只有一项积极抗辩（an affirmative defense）的举证责任才转由被诉方承担
。它认为 ，第3.1条与第3.3条是在不同情形下适用的两项同等重要的要求。即第3.3条是一项不同于第3.1条
、能够被单独违反的义务；也就是
，如果一项措施不符合第3.3条的条件并不当然地导致违反第3.1条 。

单从协议的文字上看，上诉机构的解释就并非无懈可击。尽管上诉机构也根据协议的上下文来陈述其理由：根据第3.3条的规定 ，成员方可以自行设定不同于国际标准的保护水平，并实施不“根据 ”国际标准的措施来实现该保护水平
。SPS协议序言第六段明确规定了成员方的这项权利。成员方根据该款自行确定健康保护水平的权利是一项自主的权利 。（因而）第3.1条与第3.3条不是“一般义务
”与“例外”的关系
。 但这种解释仍然存在着悖论：其一
，从形式上看，第3.1条“除非本协议、特别是第3款另有规定 ”之表述 ，完全遵循了立法惯用的例外条款的行文方式
，并没有充分的理由表明这里的“除非
”与立法中通常规定的“除非”有本质的不同；其二，从内容上看 ，第3.1条规定的是“根据国际标准 ”制定与实施SPS措施的一般义务
，而第3.3条则规定了在存在科学理由与依照第5条规定的情况下，可以“不根据国际标准
”的情形。笔者认为 ，协议制定者做出此种区分
，实际上是基于这样一种基本的假设：在绝大多数情况下，现有国际标准具有充分之科学依据 ，据此所确定的卫生保护水平是必要的且适当的 。协议第3.2条的规定就是对这种假设前提最好的佐证
。但考虑到人类 、动植物生命
、健康的重要性以及科学之复杂性与动态发展
，不能排除在个别情况下，国际标准可能存在着不足 ，再加上对不同国家间国情差异的顾及，所以
，协议首先在序言中一方面强调国际标准、指南和建议的重要作用，并期望各成员使用协调的 、以有关国际组织制定的国际标准
、指南和建议为基础的SPS措施；另一方面 ，又承认各国在协议义务下所享有的制定自身适当保护水平的权利。与此同时
，第3.3款具体规定了各成员可“不根据国际标准”的两种情形，并在脚注中专门说明：“就第3.3条而言 ，存在科学理由的情况是
，一成员根据本协议的有关规定对现有科学信息进行审查和评估，确定有关国际标准、指南或建议不足以实现适当的动植物卫生保护水平 。 ”所有这些 ，都支持第3.3条是一般义务之例外的观点
。也就是说
，荷尔蒙案中专家组的结论更符合立法者的本意。

当然，尽管专家组和上诉机构的解释之间存在着根本的差异 ，但荷尔蒙案件也使人们注意到：在正常情况下
，它们之间的差别似乎没有很大的实际意义 。表现在本案中，具体落实到举证责任由谁承担的问题
。而尽管专家组认定应由被诉方承担 ，上诉机构则认定，在举证责任转移到被诉方之前
，申诉方必须先提出其SPS措施与协议义务不一致的初步证据。但是，由于DSB对初步证据的举证要求很低 ，申诉方很容易就可以满足这一要求 。所以
，结果是，虽然上诉机构将专家组关于第3.1条到第3.3条的解释全部推翻并予以重新解释 ，但它仍然支持专家组根据第3.3条所作的认定。

（三）关于第5条

总体上
，《SPS协议》第5条针对两个基本问题规定了纪律：风险评估与确定适当的卫生保护水平
。其中，第5.1条—第5.3条涉及风险评估；第5.4条—第5.6条规定了确定适当卫生保护水平应当遵循的规则；第5.7条则为“科学证据不充分
”的情况提供了指导。

1 、关于风险评估

首先 ，关于风险评估的含义
，协议附件A第4条将其界定为“根据可能适用的卫生与植物卫生措施评价虫害或病害在进口成员领土内传入
、定居或传播的可能性，及评价相关潜在的生物学后果和经济后果；或评价食品、饮料或饲料中存在的添加剂 、污染物
、毒素或致病有机体对人类或动物的健康所产生的潜在不利影响 。”

鲑鱼案涉及到其中的第一种风险评估
。对此 ，上诉机构认为
，这种风险评估必须：指明成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其生物和经济影响；评价该种疾病进入成员方境内的可能性（likelihood）；评价如果采取了SPS措施后这一疾病进入的可能性（probability）。上诉机构强调指出，第三点所要求的予以评价的可能性 ，指的是真实会发生的，而不是有可能会发生的（possibility） 。荷尔蒙案的上诉机构也指出
，根据第5.1条……所要加以评估的风险不仅是科学实验室内严格控制的条件下可以确定的风险，而且是现实存于人类社会的风险 ，即
，在人们居住、工作和死亡的现实世界中对人类健康切实潜在着的不利影响
。 综合上述观点，特别是荷尔蒙案件上诉机构的结论 ，关于风险评估
，（1）必须是明确的。即要求针对SPS措施的具体限制对象进行风险评估 。例如，在荷尔蒙案件中 ，就要求欧共体的风险评估必须是重点研究特定种类的荷尔蒙（争讼所涉的几种荷尔蒙）
，而不能是泛泛地研究所有荷尔蒙
。 （2）在风险评估中必须包括所有的风险。例如，应当考虑对人类健康的所有威胁 ，包括“通过经验的或实验室的各种方法进行的对量化分析不敏感的事物
， ” 也包括那些“由于不符合良好兽疫惯例的要求所产生的风险”以及“因难以控制 、检查和实施良好兽疫惯例的要求而产生的风险 。
” （3）在遵照第5.1条考虑一项风险评估之前，没有关于最小的风险水平的标准要求
。基于某些未知因素而可能产生的一些不可量化的或理论上的风险是不足以被认定的。风险无论多小 ，必须是可以辨识的 。 （4）少数派的科学意见可能用来支持风险评估。 但是，少数派观点对于支持一项风险评估是否充分
，则须在个案中一一加以确定
。（5）实施SPS措施的成员国不一定要自己进行风险评估。由其他成员国或一个国际组织做过的风险评估也可以为被诉的措施提供充分的客观合理性 。

其次，对于第5.1条规定的“各成员方应保证其SPS措施的制定以……风险评估为根据（based on）”的义务 ，荷尔蒙案的上诉机构解释为：是指在一项SPS措施与相应的风险评估之间必须存在一个合理的（rational）联系
，而且认为这种合理的联系是指一种“客观 ”的联系状态，并据此推翻了专家组在程序上要求由被诉方证明在制定被诉的SPS措施时 ，业已考虑了风险评估的裁定
。上诉机构指出：所要求的全部只是一个两者之间的客观联系
，一个“在SPS措施与风险评估之间的、持续并显而易见的客观状态。
” 由此，判断一项SPS措施是否符合第5.1条的要求 ，只要看它客观上是否与风险评估相吻合
，至于实施措施的成员国是否是在措施实施时已确实考虑了风险评估则无关紧要 。也就是，只要被诉成员能够在其措施发生纠纷时找到科学证据 ，就可以假定它在制定措施时也已考虑了类似证据
。

笔者认为
，上诉机构关于风险评估含义的解释是得当的，它对协议的界定加以具体化 ，而且作出程度上的区分，增加了协议条款的可预见性与统一性。既为各成员制定与实施SPS措施提供了指导
，也为以后的DSB裁决指明了方向 。但与此同时，上诉机构对于“根据风险评估”之义务所作的解释却不那么令人满意
。在本质上 ，其解释削弱了这一协议义务的效力。专家组要求被诉方证明在制定其SPS措施时
，就已经考虑了风险评估，并以此为据 。这一认定更符合协议的本意
。因为协议所规定的“根据风险评估 ”的义务 ，就是针对成员方制定与实施其SPS措施而言的
，当然是指在制定与实施其措施时应当遵循的义务，而不是等到发生纠纷时才去寻找风险评估的义务。协议所追求的目的就是强有力地激励各成员在制定卫生措施过程中切实进行和考虑风险评估 ，而等到真正面对WTO专家组时
，需要的只是以此为据，而不是临阵磨枪 。难怪有学者担心：根据上诉机构的解释 ，一个被诉国在涉讼时
，为了符合第5.1条的规定，只需临时找出一个科学家愿意声称其SPS措施所防范的物质的确构成一种对健康的侵害 ，即可万事大吉。

再次，关于进行风险评估应考虑的因素

协议第5.2条罗列了进行风险评估时所应当考虑的各项因素
，使用“应当
”（shall），表明这是一个义务性的列举 ，但协议本身并没有说明其列举是否是封闭性（closed）的
。很多学者认为
，这是一个封闭性的罗列，但对其中所提及的每一个因素 ，有的认为可以（can）而非必需（need）都加以考虑；而有的则认为
，都必须（must）得到考虑。

荷尔蒙案件的上诉机构指出，第5.2条不是封闭性的 。它认为：“没有任何迹象表明 ，第5.2条对在一项风险评估中可加以考虑的各种因素的列举意图为封闭性的列举
。” 这样
，上诉机构为在SPS措施的风险评估中考虑各种其他因素，诸如文化取向和社会价值观念等因素敞开了大门。

2
、关于适度保护水平的确定

协议第5.4—5.6条规定了适当的卫生与植物卫生保护水平的确定条件与标准 ，主要涉及以下三个问题：

第一
，对第5.5条的分析 。

对第5.5条所规定的目标——“为实现在防止对人类生命或健康、动物和植物的生命或健康的风险方面运用适当的卫生与植物卫生保护水平的概念的一致性 ”——DSB发现难以具体适用
。这是可以理解的。协议本身已经通过委托SPS委员会制定“实际执行该条款的指导原则
”而隐晦地承认了正文的不足 。实际上，虽然经过不懈的努力 ，委员会至今还没有能够制定出类似的指导原则
。一致性问题是一个很微妙的问题。有成员国认为，一致性要求会对其决定自身的适当保护水平的权利施予难以接受的限制 。 尽管如此
，荷尔蒙案与鲑鱼案的申诉方仍然引用了该条款
。在案件审理过程中，专家组与上诉机构根据文意 ，将第5.5条分解为三个条件：（1）在不同情况下必须存在有保护水平的差异；（2）这些差异必须是“任意的（arbitrary）或不合理的（unjustifiable）”；而且
，（3）这些差异必须造成“对国际贸易的歧视或变相的限制。 ”

其中，第（1）个条件中的所谓“不同情况
” ，鲑鱼案中确定为“应当是可比的情况
，而不是完全没有联系的情况”；

对第（2）个条件，在荷尔蒙案件中 ，专家组认定欧共体对于“不同情况下 ”采取的合理措施保护程度不同
，而对这种程度差异没有任何合理理由，因而构成了“任意的”和“不合理的
” 。上诉机构虽然在分析的理由上不同于此 ，但同意专家组的结论。针对专家组与上诉机构的这一认定
，有学者提出质疑
。他们认为，面对一项特定的风险来决定适当的保护水平 ，这本身就是一个天生的政治过程，要求平衡多方面的因素。所以
，基于不同目的考虑而分别采取不同的防范风险的措施，或者说是对产生相同风险的物质（如荷尔蒙）在使用于不同目的上（用于促进生长和用于治疗疾病）的差异是很正常的 。专家组和上诉机构把欧共体批准在小猪身上使用荷尔蒙来防止疾病和它禁止进口使用了生长性荷尔蒙的牛肉加以比较 ，并认定构成“任意”与“不合理 ”
，这无疑是剥夺了各国制定自身适当防险保护水平的一个实质性手段
。

对于第（3）个条件，荷尔蒙案件的上诉机构作出了不同于专家组的解说。专家组认为 ，尽管第5.5条规定了三个条件
，但“保护程度差异之大，加上任意性 ，已足以认定保护程度的差异造成歧视或对贸易的限制 。
”但上诉机构却主张
，第5.5条的三个条件都是必要条件，保护程度的差异只是其中之一 ，不能用它来确定“歧视和限制贸易”的性质
。在对第（3）个条件进行分析的同时
，上诉机构重点审查了欧共体禁令的立法基础和目的，之后认定 ，欧共体禁令的真实目的在于保护人类健康，它不存在对国内生产进行保护的意图
，也不曾对情形相同的出口商予以歧视，因而不构成“歧视或对贸易的变相限制 ”。有学者尖锐地指出 ，第5.5条的第（3）项要求应当是一个客观的检验标准
，“歧视
”并不要求对所实施措施的动机加以考察，而只要求对该措施的客观效果进行分析 。上诉机构却把自己的分析限定在探寻欧共体禁令所具有的意图是什么方面 ，这显然地对那些纯粹出于政治目的所实施的 、又确实是任意和歧视的保护措施的纵容
。 笔者认为
，这一批评切中要害。上诉机构的分析将使得以后的被诉成员方得以以其实施措施的动机，不论是否是其真实的动机 ，来证明一项事实上已经产生了歧视的SPS措施是正当的 。第（3）个条件明显应当是一个客观要求
，即如果一项SPS措施导致了歧视，不论其实施的动机是什么 ，都与协议不符
。依据客观标准的有利之处不仅在于可以为各成员在未来制定卫生措施时提供良好的导向
，而且可以使得以后的专家组和上诉机构审理案件时，只需论及事实上所造成的歧视 ，不必探寻国内立法者的动机，由此可以避免各界关于DSB不充分尊重国内立法的指责。

事实上
，在鲑鱼案中，上诉机构支持了专家组一份基本与荷尔蒙案专家组相同的认定 ，并极其详尽地分析了第5.5条之第（3）项条件的要素
，综合起来，包括五个要点：采取措施之随意；保护措施的区别程度；保护措施不符合SPS协议第5.1条；被诉方国内法律
、法规的变化及其理由；对同一品种动物在国内流通是否限制 。 这个分析应当可以看成是吸取了荷尔蒙案件的教训 ，更着重于客观标准的评判
，也使该条款明晰化，从而为成员国行使自身适当保护水平的权利提供了可确定的纪律。

第二 ，关于第5.6条
。

第5.6条正文规定
，各成员SPS措施对贸易的限制“不超出为达到适当的卫生与植物卫生保护水平所要求的限度，同时考虑其技术和经济可行性”。这是一个弹性较大的条款 ，但结合其脚注
，它的内容是明确的 。 在鲑鱼案中，专家组与上诉机构认定 ，只要符合以下三个要件：（1）如果存在着其他技术上和经济上可行的其他保护措施；（2）该其他保护措施可以达到与现行措施相类似的保护程度；（3）实施其他保护措施对贸易的限制作用明显小于已经采取的措施，则已经采取的措施就超过了必要的保护程度
。上诉机构进一步说明
，一个成员方采取的适当水平的保护措施与SPS措施是两个概念，第5.6条明确指出 ，两者的关系是适当的保护水平决定了应该采取什么样的SPS措施
，而不是相反。SPS协议并没有明确规定各成员方应当采取措施的保护程度，但综合相关条文来看 ，并不意味着成员方可以采取任何程度的保护 。至于对这三个要件的具体认定
，则必须依据个案的证据和事实才能作出
。但令人遗憾的是，在鲑鱼案与品种测试案中 ，上诉机构在推翻了专家组事实认定的同时
，限于其审理范围而没有继续有关第5.6条要件的进一步分析，并据此提供相应的指导意见。

3、第5.7条与预警原则（precautionary principle）

协议第5.7条涉及到四方面的必要条件 ，是“在有关科学证据不充分的情况下
，成员可以……临时采用SPS措施 ”的前提 。其中，实质要件是该款第一句话所提及的两点：（1）没有充分的科学证据；（2）依据可获得的有关信息；程序要件则是第二句话提出的：（1）成员方应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的补充信息；（2）在合理期限内 ，根据获取的补充信息审议这些措施
。

在品种测试案中，当日本以第5.7条作为抗辩时
，专家组和上诉机构回避了第5.7条的实体要求，既没有对“有关科学证据不充分
”所指何义 ，也没有对“临时性”的含义作出解释
，而是直接认定：日本没有设法获得必要的补充信息来评估品种变化的风险，没有在合理的期限内审议其措施 ，所以不符合第5.7条的规定。

根据第5.7条所实施的SPS措施
，通常被人们视为“预警原则 ”的产物 。而关于预警原则的界定是在《里约宣言》中作出的：“为了保护环境，各国应当根据本国的能力 ，广泛适用预防措施
。遇有严重或不可逆转损害的威胁时
，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化。
”

由于SPS协议的首要原则是科学证据原则 ，因而有反对者认为
，充分科学证据的要求阻碍了各国使用预防措施的权利，是与里约宣言的要求相矛盾的 。这种责难并无根据 ，相反，SPS协议充分体现了科学证据原则与预警原则之间的微妙平衡。在WTO协议的谈判过程中
，一方面，各成员为确定一项措施什么时候会产生出不合理的贸易负担 ，采纳了充分科学证据原则作为一个客观的评判标准；但与此同时
，第5.7条同样明确规定，在缺乏充分科学证据的情况下 ，各国有权采用临时贸易措施作为预防方法
。事实上
，充分科学证据与预防方法这两个概念是相互支持的，没有起码的科学支持 ，就无从得知是否有风险存在
，也无法确定消除或尽量减小风险的最有效的规则或行为模式。因此，预警原则的使用不可能是没有任何限制的 。荷尔蒙案也证明了这一点
。在该案中 ，美国和加拿大主张欧共体禁止使用六种生长性荷尔蒙生产的牛肉进口是一项不合理的贸易限制——目的在于保护欧洲牛肉生产者——不是一项合法的SPS措施；欧共体则主张选择无风险（no risk）的风险水平是它的权利
，选择这样的风险水平是基于预警原则所赋予的权利。专家组和上诉机构都确认，每个国家都有权决定自己可接受的风险水平 ，但SPS协议要求为达到这种风险水平所实施的任何措施都必须依据科学证据 。专家组指出，预警原则不能优先于第5.1条与第5.2条的明确用语；上诉机构持相同观点
，并进一步强调：该原则并没有被写进SPS协议作为使与协议其他规定不符的措施可以合法化的依据
。

由此可见，从SPS协议本身所规定的条件 ，到DSB的实际运用
，都对预警原则的适用附加了限制因素，这是必要的 ，也是协议制定者精心设置的结果。因为
，如果允许无限制地以预警原则为理由来采取各种限制贸易的SPS措施，那么 ，协议的效力将无法得到起码的维护
，第2.2条的核心纪律也将如一纸空文 。

值得注意的是，有关评论认为 ，上述三个业已审理的案件在预警原则的运用方面实际上并没有提出什么难题
。荷尔蒙案与鲑鱼案的科学证据明显是不充分的；而品种测试案中
，虽然在获取科学证据之前，一国可实施预防性措施的权利得到了明确确认 ，但该权利是与试图获取这种科学证据的义务相对应的。日本既没有进行风险评估，也没有寻求获取作出此种评估所必需的科学信息
，亦没有定期审议这些措施，不符合第5.7条的要求是显而易见的 。所以 ，在未来的案件中
，可能会再次触及有关第5.7条与预警原则的解释，特别是SPS协议与相关国际环境协定的协调问题
。

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